纵向非价格垄断协议的反垄断法规制：困境与出路
焦海涛
中国*法大学
本文原载于《现代法学》年第4期
在我国现行法框架下，对纵向非价格垄断协议的规制只能依靠《反垄断法》第14条的“兜底条款”或者滥用市场支配地位制度。这种分解规制的模式容易造成法律适用障碍与冲突，不足以解决纵向非价格垄断协议的竞争风险。难题的形成原因在于，《反垄断法》第14条未对纵向非价格垄断协议予以列举，兜底条款的适用则面临各种理论障碍与现实难题，第17条确立的滥用市场支配地位制度又具有较高的适用门槛。可行的改进路径是对纵向垄断协议条款进行修正：通过增加列举与语言改造，扩大现行法对纵向非价格垄断协议的规制范围；借鉴欧盟做法，以安全港和核心限制为标准，确立纵向非价格垄断协议推定豁免与个案豁免相结合的规制模式。
纵向非价格垄断协议兜底条款的适用安全港核心限制
一、纵向非价格垄断协议的立法与实践
纵向垄断协议是各国反垄断法的规制重点之一，一般可分为纵向价格垄断协议和纵向非价格垄断协议。前者即转售价格维持，我国《反垄断法》14条第1、2项对此进行了明确规定；纵向非价格垄断协议也是反垄断法的规制对象之一，但我国《反垄断法》14条并未对其作出列举。要想将第14条适用于纵向非价格垄断协议，只能依据第3项的兜底条款，即“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”。
从实践来看，纵向非价格垄断协议在汽车业、医疗业等行业中普遍存在，但可能因为反垄断法中没有明确规定，兜底条款又难免存在适用难题，导致这些行为基本还未进入执法或者司法视野。就执法来说，我国反垄断执法机构已查处众多纵向垄断协议案件，但还未涉及纵向非价格垄断协议。在司法实践中，也有不少案件涉及纵向非价格垄断协议，但法院基本未予审查。例如，在北京锐邦涌和科贸有限公司（以下简称北京锐邦公司）诉强生（上海）医疗器材有限公司（以下简称强生公司）纵向垄断协议案中，强生公司与其经销商的供货合同中除包含转售价格维持条款外，还涉及纵向地域限制的内容，但原告并未就此起诉，法院自然也就未予审理。在上海日进电气有限公司（以下简称日进公司）诉松下电器（中国）有限公司（以下简称松下电器公司）及其经销商划分客户案中，涉案行为是松下电器公司要求其所有经销商各自划定客户保护圈，不允许经销商向其他经销商的客户销售产品。这是典型的纵向客户限制，原告却依据《反垄断法》13条关于横向垄断协议中划分市场行为的规定提起诉讼，在法院告知原告本案行为不属于横向垄断协议，而可能构成第14条第3项规定的其他类型垄断协议时，原告仍然坚持按照横向垄断协议主张权利。原告之所以如此坚持，无非是因为纵向非价格垄断协议并不在第14条明确列举的纵向垄断协议范围之列，而适用第3项的兜底条款必然面临沉重的举证责任。这是一起典型的纵向非价格垄断协议案件，遗憾的是，由于原告的无奈选择，一次分析纵向非价格垄断协议限制竞争的机会就此错失。
纵向非价格垄断协议的规制困境在汽车业表现得更为明显，无论是整车销售市场还是汽车售后市场，除转售价格维持外，还存在大量纵向非价格垄断协议。年以来，基于汽车售价过高的背景，我国反垄断执法机构对汽车业展开了密集执法，先后有湖北地区部分宝马经销商、12家日本汽车零部件企业、一汽—大众公司及其湖北省内多家奥迪经销商、克莱斯勒公司及其上海地区部分经销商、奔驰公司及其苏州等地经销商、东风日产公司及其广州地区多家经销商、上汽通用公司等车企和相关企业因实施垄断行为被罚。这些案件的共同点在于，执法机构处理的行为都是价格垄断，主要表现为汽车经销商间或者零部件供应商间的横向价格固定，以及汽车厂商对经销商实施的转售价格维持，并无一例涉及纵向非价格垄断协议。横向价格固定和转售价格维持的确是造成我国汽车高价的原因之一，但汽车业的垄断问题远不止这些，汽车厂商对汽车分销商、配件制造商、授权维修商等主体施加的各种纵向非价格垄断协议，也是造成汽车高价的重要原因；尤其在售后市场，汽车维修保养成本高的主要原因并不是价格垄断，而是纵向非价格垄断协议。
整车销售市场上的纵向非价格垄断协议，主要存在于汽车业独特的销售模式之中。汽车销售模式在我国被称为授权经销制，欧盟称为选择性分销体系（selectivedistributionsystem）。根据欧盟委员会《纵向限制集体豁免条例》及《纵向限制指南》（GuidelinesonVerticalRestraints,简称GLVR）的规定，选择性分销是一种纵向限制条款，供应商按照设定的标准在某一区域选择数量有限的分销商来销售合同商品，这些分销商被要求不能向该供应商的非授权分销商销售商品。选择性分销体系本身就是一种纵向非价格垄断协议，有时还会包含其他纵向限制条款，如供应商限制分销商转售商品的价格，限制分销商转售商品的地域、客户，或者限制分销商再销售其他竞争性品牌等。这些行为在整车销售市场较为普遍。
在汽车售后市场即配件供应和汽车维修、保养服务市场上，纵向非价格垄断协议主要体现为汽车厂商对原厂配件销售渠道的控制。一方面，汽车厂商在授权配件制造商生产配件时，约定出产的配件只能提供给该品牌汽车的授权维修商（通常也就是授权分销商）使用，而不可在市面上流通；另一方面，授权维修商获得这些原厂配件后，也只能在提供售后服务时销售给车主，不得外销给独立维修商。配件销售渠道的控制使得汽车售后市场的竞争受到较大限制：独立维修商基本无法获得原厂配件，无法与授权维修商在售后市场开展有效竞争。
无论是价格协议还是非价格协议，只要造成限制竞争的效果，就应接受反垄断法审查。但我国有关纵向垄断协议的执法与司法实践表明，纵向非价格垄断协议当前基本处于不受审查的状态。造成这种困境的主要原因，可能在于我国《反垄断法》中的纵向垄断协议条款存在结构缺陷。
二、纵向非价格垄断协议的现行法规制模式
（一）纵向非价格垄断协议的分解规制
我国《反垄断法》14条是关于纵向垄断协议的规定，由于该条只对纵向价格垄断协议做了列举，要以该条规范纵向非价格垄断协议，只能依据兜底条款。但如果整体考察我国《反垄断法》的结构与内容就会发现，滥用市场支配地位制度中的有些规定，也涉及纵向非价格垄断协议，如搭售就是一种销售方对购买方的纵向限制。根据原国家工商行*管理总局《工商行*管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》以及现国家市场监督管理总局《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》的解释，附加不合理的交易条件包括对商品的销售地域、销售对象等附加不合理限制，是典型的纵向地域与客户限制。此外，滥用市场支配地位行为中的限定交易，包括“限定交易相对人只能与其进行交易、限定交易相对人只能与其指定的经营者进行交易、限定交易相对人不得与特定经营者进行交易”，也可理解为纵向非价格限制。
可见，在我国《反垄断法》框架下，纵向垄断协议与滥用市场支配地位行为之间存在交织关系。纵向垄断协议基本等同于纵向价格垄断协议，对纵向非价格垄断协议的规制，要么依靠第14条的兜底条款，要么依靠滥用市场支配地位制度。从实践来看，反垄断执法机构还未依据兜底条款查处过任一类纵向非价格垄断协议，所以，滥用市场支配地位制度成了主要的规范依据。这种分解规制模式面临的主要问题在于，两种垄断行为的认定要件存在很大分别：涉及价格的纵向限制，依据第14条进行认定，并不要求行为人具有市场支配地位；涉及非价格的纵向限制，则依据滥用市场支配地位制度进行认定，只有行为人具有市场支配地位才会构成违法。分解规制具有一定的合理性，但也会带来一些法律适用或者实践操作难题。
（二）分解规制的合理性
将部分纵向垄断协议纳入滥用市场支配地位制度之中，具有一定的合理性，其主要考虑到了纵向垄断协议竞争效果的复杂性，即与横向垄断协议相比，纵向垄断协议的限制竞争效果并不明显，尤其是纵向非价格垄断协议，在行为人不具有一定市场力量的情况下，较难产生限制竞争效果。
反垄断法对横向垄断协议更为
